Zakup spółki w Polsce przez cudzoziemca – sprzedaż udziałów w spółce z o.o.

Zakup spółki w Polsce przez cudzoziemca – praktyczne aspekty

Na wstępie należy zauważyć, że z perspektywy inwestora zagranicznego zakup udziałów w spółce z o.o. jest najczęściej wykorzystywaną formą nabycia przedsiębiorstwa w Polsce.

W praktyce cudzoziemcy decydują się na tzw. share deal zamiast asset deal, co pozwala na przejęcie całej struktury operacyjnej spółki, w tym kontraktów, zezwoleń oraz relacji biznesowych.

Należy jednak mieć na uwadze, że nabycie polskiej spółki wiąże się również z przejęciem ryzyk prawnych i podatkowych, które powinny zostać zidentyfikowane w toku badania due diligence.

Z tego względu transakcje typu share purchase w Polsce niemal zawsze poprzedzone są kompleksowym audytem prawnym, finansowym oraz podatkowym.

Sprzedaż udziałów w spółce z o.o. – kiedy jest to możliwe?

Aby dokonać transakcji sprzedaży udziałów w spółce z o.o., spółka musi istnieć (alternatywą wobec nabycia istniejącej spółki jest rejestracja nowej spółki z o.o. w Polsce, która nie posiada wcześniejszej historii prawnej, podatkowej ani finansowej). Zgodnie z art. 163 Kodeksu Spółek Handlowych, do powstania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wymaga się:

• zawarcia umowy spółki,
• wniesienia przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej, także wniesienia nadwyżki,
• powołania zarządu,
• ustanowienia rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli wymaga tego ustawa lub umowa spółki oraz
• wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS).

Przy zbyciu udziałów trzeba odróżnić rejestrację spółki i podwyższenia kapitału od ujawnienia wspólników. Art. 16 KSH przewiduje nieważność rozporządzenia udziałem przed wpisem spółki albo rejestracją podwyższenia kapitału. Nie oznacza to jednak, że każdy udział i każdy wspólnik muszą być indywidualnie ujawnieni w KRS jako warunek sprzedaży.

Ma to szczególne znaczenie dla inwestorów zagranicznych planujących zakup spółki w Polsce, ponieważ warunkiem skutecznego nabycia jest istnienie w pełni zarejestrowanej spółki.

Zbycie udziałów w spółce z o.o. w Polsce – forma umowy

Co do zasady zbycie udziałów wymaga formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Art. 180 § 2 KSH dopuszcza jednak zbycie udziałów w odpowiedniej spółce przy użyciu wzorca w systemie teleinformatycznym, z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podpisami zaufanymi albo osobistymi. Zwykły e-mail lub skan umowy nie zastępuje tych wymogów.

W praktyce jest to jedna z najważniejszych różnic pomiędzy Polską a innymi jurysdykcjami – wielu zagranicznych inwestorów zakłada, że możliwy jest w pełni zdalny zakup udziałów, co w przypadku nabycia polskiej spółki nie zawsze jest możliwe.

Strony mogą przygotować własną umowę i zachować formę pisemną z podpisami notarialnie poświadczonymi albo, jeżeli spełniono warunki art. 180 § 2 KSH, skorzystać z właściwego wzorca elektronicznego.

Innym sposobem jest dokonanie sprzedaży udziałów w spółce przez system S24, z zastrzeżeniem jednak, że umowa spółki została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy. Zasadniczą wadą tego rozwiązania jest jednak to, że opiera się ono na wzorcu umowy.

Zbycie udziałów w spółce z o.o. – jak ustalić cenę sprzedaży udziałów w polskiej sp. z o.o.?

Cenę dobrowolnej sprzedaży udziałów strony uzgadniają w umowie, z uwzględnieniem właściwych przepisów. Art. 266 § 3 Kodeksu spółek handlowych dotyczy innej sytuacji: sądowego wyłączenia wspólnika, gdy cenę przejęcia jego udziałów ustala sąd według rzeczywistej wartości na dzień doręczenia pozwu. Nie jest to ogólna reguła ustalania ceny w każdej transakcji sprzedaży udziałów.

Przy zwykłej sprzedaży udziały mogą zostać wycenione przy użyciu odpowiedniej metody, a uzgodniona cena może uwzględniać również ryzyka i warunki konkretnej transakcji. Samo odwołanie się do art. 266 § 3 nie zastępuje uzgodnienia ceny ani jej podstaw obliczenia.

W sytuacji, jeżeli nie upłynęło dużo czasu pomiędzy założeniem spółki a planowaną transakcją sprzedaży, wówczas wartość udziałów może odpowiadać wartości nominalnej – jednak w praktyce rynkowej zdarza się to rzadko.

Jeżeli jednak przedmiotem transakcji jest podmiot o ustabilizowanej pozycji rynkowej, posiadający przykładowo: majątek, kontrahentów, znaki towarowe, ruchomości i nieruchomości, wówczas ustalenie ceny sprzedaży udziałów będzie nieco bardziej skomplikowane, a strony umowy sprzedaży udziałów powinny w tym zakresie skorzystać z pomocy profesjonalnych podmiotów doradczych.

Jak ustalić cenę udziałów w spółce z o.o.? Generalnie przyjmuje się trzy metody wyceny wartości udziałów w spółce (innymi słowy – wyceny wartości spółki):

• metoda dochodowa – metoda ta zakłada dokonanie oszacowania przyszłych przepływów środków pieniężnych, wyliczonych według obrotów spółki przyjętych na dzień sporządzenia wyceny. Sposób ten jest przeważnie wykorzystywany w przypadku spółek o znacznej perspektywie wzrostu wartości w przestrzeni najbliższych lat,

• metoda majątkowa – metoda ta przewiduje dokonanie wyliczenia wartości udziałów poprzez pomniejszenie majątku spółki o jej zobowiązania, zarówno długo-, jak i krótkoterminowe,

• metoda porównawcza – polega na porównaniu wartości podobnych spółek; może także uwzględniać dane z wcześniejszych transakcji.

Poniższe orzeczenie dotyczy rozumienia rzeczywistej wartości udziału na tle art. 266 § 3. Może pomagać w zrozumieniu wyceny, ale nie ustanawia obowiązku sprzedaży udziałów po cenie rynkowej w każdej dobrowolnej transakcji.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„Rzeczywistą wartością rynkową udziału jest jego wartość „realna”, a zatem wartość rynkowa, tj. wartość, jaką wspólnik uzyskałby na rynku, gdyby sprzedawał przysługujące mu udziały w spółce osobie trzeciej w danym momencie” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt II CSK 121/13).

W praktyce w umowie sprzedaży udziałów rekomenduje się wskazanie wprost postanowienia odnoszącego się do przyjętego sposobu wyliczenia wartości udziałów. W przypadku bardziej skomplikowanych i złożonych transakcji sposób wyliczenia może stanowić załącznik do umowy sprzedaży udziałów.

Sprzedaż udziałów w polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością – oświadczenia i zapewnienia stron

Co powinno zawierać oświadczenie sprzedającego udziały? Oświadczenia i zapewnienia składane przez strony w umowie sprzedaży udziałów (często nazywane „representations and warranties” lub „reps and warranties”) są ważnym elementem umowy i zwykle zajmują znaczną część jej treści. Celem oświadczeń (representations) jest przedstawienie drugiej stronie transakcji stanu wiedzy o spółce, natomiast zapewnienia (warranties) stanowią przyjęcie odpowiedzialności w sytuacji niezgodności z prawdą oświadczenia złożonego w umowie sprzedaży udziałów. Oświadczenia dotyczą przeważnie sprzedającego, sprzedawanych udziałów, sprzedawanej pośrednio spółki w aspektach finansowym, prawnym, księgowym, czy istniejących zobowiązań.

Oczywiście zakres oświadczeń będzie każdorazowo różny – w dużym stopniu zależy on od stanu prawnego i faktycznego spółki, warunków transakcji, kwestii prawnych i finansowych związanych z przedsięwzięciem. Oświadczenia i zapewnienia strony sprzedającej w umowie sprzedaży udziałów natomiast przeważnie skupiają się na trzech fundamentalnych obszarach.

Stan prawny sprzedającego

Poniżej przedstawiamy przykładowe oświadczenia i zapewnienia sprzedającego dotyczące tego obszaru funkcjonowania zbywanej spółki:

• sprzedający ma pełne prawo do wykonania umowy sprzedaży udziałów i zobowiązań z niej wynikających,

• według najlepszej wiedzy sprzedającego nie toczą się postępowania egzekucyjne ani postępowania zabezpieczające roszczenia w stosunku do spółki lub sprzedającego w rozumieniu obowiązujących przepisów prawa oraz według najlepszej wiedzy sprzedającego nie ma podstaw do wszczęcia takich postępowań,

• nie istnieją przeszkody prawne utrudniające skuteczne zbycie udziałów, a w szczególności zgromadzenie wspólników wyraziło zgodę na zbycie udziałów (zgoda zgromadzenia wspólników powinna zostać dołączona jako załącznik do umowy sprzedaży udziałów),

• cały kapitał zakładowy spółki został opłacony w całości i żaden z obecnych wspólników nie zalega z jakimikolwiek płatnościami z tego tytułu na rzecz spółki,

• wszelkie decyzje organów spółki zostały podjęte zgodnie z prawem i umową spółki i są ważne.

Przedmiot transakcji sprzedaży udziałów

Poniżej przedstawiamy przykładowe oświadczenia i zapewnienia sprzedającego dotyczące tego obszaru funkcjonowania zbywanej spółki:

• sprzedający oświadcza i gwarantuje kupującemu, że według jego najlepszej wiedzy wszelkie informacje i dokumenty dostarczone kupującemu lub jego doradcom przed zawarciem umowy dla celów prawnego, finansowego i podatkowego due diligence spółki, udziałów i mienia, które mają być nabyte przez kupującego lub w jego imieniu, są prawdziwe, dokładne i niewprowadzające w błąd oraz zawierają pełne informacje prawne i finansowe wymagane przez kupującego do dołożenia należytej staranności w związku z transakcją,

• zawarcie umowy sprzedaży udziałów oraz nabycie udziałów nie prowadzi do pokrzywdzenia wierzycieli ani nie uniemożliwia ani w części, ani w całości zaspokojenia roszczeń osób trzecich,

• wszystkie dokumenty założycielskie spółki oraz dokumentacja dotycząca spraw spółki, w tym między innymi umowa spółki, roczne sprawozdania finansowe zostały sporządzone i są przechowywane w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami prawa oraz są archiwizowane (zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa) w siedzibie spółki. Ponadto są one autentyczne, dokładne, aktualne i kompletne, a wszystkie związane z nimi wnioski zostały wypełnione, a wszystkie wymagane opłaty zostały uiszczone, a żadne wnioski dotyczące jakichkolwiek zmian nie są w toku we właściwych urzędach.

Stan spółki i prowadzonej przez nią działalności

Poniżej przedstawiamy przykładowe oświadczenia i zapewnienia sprzedającego dotyczące tego obszaru funkcjonowania zbywanej spółki:

• spółka nie posiada zaległości podatkowych,

• spółka nie jest stroną i nie uczestniczy w żaden inny sposób w żadnych postępowaniach sądowych, arbitrażowych lub administracyjnych, w szczególności poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej i według najlepszej wiedzy sprzedającego nie ma podstaw do wszczęcia takiego postępowania w przyszłości;

• spółka posiada wszelkie wymagane prawem licencje, koncesje, zgody i zezwolenia niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej,

• w stosunku do spółki nie toczy się żadna procedura podatkowa, kontrola, kontrola podatkowa, kontrola skarbowa, czynności kontrolne, w tym żadne postępowania mające na celu ustalenie zobowiązania podatkowego.

Chcielibyśmy jednak ponownie podkreślić, że powyższe oświadczenia i zapewnienia są jedynie przykładowe, podczas gdy każda transakcja sprzedaży udziałów jest inna, a zatem zakres oświadczeń i zapewnień powinien zostać każdorazowo skonsultowany z doradcą prawnym.

Zbycie udziałów w sp. z o.o. – naruszenie oświadczeń i zapewnień stron

Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień złożonych w umowie sprzedaży udziałów generalnie jest oparta o mechanizm naprawienia szkody lub przywrócenia stanu, który by istniał, gdyby dane oświadczenie bądź zapewnienie było zgodne ze stanem prawnym / stanem faktycznym. W praktyce transakcji sprzedaży udziałów w spółce z o.o. ukształtowały się co do zasady trzy mechanizmy odpowiedzialności sprzedającego.

Zbycie udziałów w polskiej sp. z o.o. – odpowiedzialność odszkodowawcza po stronie sprzedającego

Z punktu widzenia prawa cywilnego, w przypadku naruszenia oświadczeń i zapewnień złożonych w umowie sprzedaży udziałów przez sprzedającego, kupujący bez wątpienia poniesie szkodę. Choć szkoda nie została zdefiniowana w przepisach Kodeksu Cywilnego, przyjmuje się, że „za szkodę należy uznać każdy uszczerbek w dobrach (interesach) chronionych prawem, wyrażający się w różnicy między stanem dóbr, jaki by istniał, gdyby nie doszło do konkretnego zdarzenia, a stanem, który wytworzył się wskutek tego zdarzenia” (T. Dybowski, w: Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. 3, cz. 1, s. 213).

W praktyce zatem szkodą będą wszelkie koszty poniesione przez kupującego w celu wyeliminowania lub zminimalizowania skutków nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień złożonych przez sprzedającego w umowie zbycia udziałów.

Wątpliwości stron mogą natomiast pojawić się przy ocenie, czy dane zdarzenie (brak danego zdarzenia) skutkuje wystąpieniem szkody po stronie kupującego, dlatego strony powinny bardzo uważnie i precyzyjnie formułować postanowienia dotyczące oświadczeń i zapewnień oraz tego, co może być szkodą w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Zbycie udziałów w spółce z o.o. – prawo do odstąpienia przez kupującego od umowy sprzedaży udziałów lub powołanie się na błąd

Nieprawdziwe zapewnienie sprzedającego nie tworzy automatycznie prawa do odstąpienia tylko dlatego, że kupujący uznaje je za istotne. Potrzebna jest odpowiednia podstawa umowna lub ustawowa i spełnienie jej przesłanek. Umowne prawo odstąpienia z art. 395 KC wymaga określenia terminu wykonania. Skutki dla udziałów, zapłaconej ceny i pozostałych świadczeń trzeba ocenić według zastosowanej podstawy oraz treści umowy.

Odrębnym środkiem jest uchylenie się od skutków oświadczenia złożonego pod wpływem błędu lub podstępu na zasadach art. 84 i 86 Kodeksu cywilnego. Nie jest ono zastrzeżone wyłącznie dla umów bez klauzuli odstąpienia. Wymaga sprawdzenia ustawowych przesłanek oraz formy i terminu z art. 88 KC. Nie każde rozczarowanie wartością spółki albo nieprawdziwe zapewnienie wystarcza do skutecznego podważenia transakcji.

Działaniem podstępnym może być każde zachowanie, które spowoduje lub utwierdzi u innej osoby błędne wyobrażenie o rzeczywistości. Może ono polegać na nieprawdziwych zapewnieniach ze strony kontrahenta, zatajaniu faktów, fałszywych obietnicach i kłamstwach wywołujących po stronie składającego oświadczenie określone, błędne, wyobrażenie o rzeczywistości.

Znamiona podstępu mogą również wypełniać zapewnienia o określonych zachowaniach w przyszłości (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 1970 r., I CR 400/69, OSNCP 1970, Nr 12, poz. 225 i z dnia 30 marca 2012 r., III CSK 232/11, niepubl.). Do przykładów mogą należeć obietnice, które nie mają charakteru faktycznego, np. zapewnienia, że strony będą działać w określony sposób w przyszłości (np. o niezmienności stanu prawnego, aktywności w sprawach dotyczących udziałów czy udzieleniu dalszej pomocy w zarządzaniu), które nie są jednak realizowane.

Należy jednak zwrócić uwagę, że postanowienia, które mogą dać podstawę do odstąpienia od umowy, powinny być istotne, tj. odnosić się na przykład do sytuacji finansowej spółki. Wydaje się zatem, że uprawnienie kupującego do odstąpienia od umowy znajdzie zastosowanie w nielicznych przypadkach.

Warto również zwrócić uwagę, że Sąd Najwyższy dopuszcza powołanie się przez kupującego na działanie pod wpływem błędu nawet jeżeli zawarta umowa tego prawa odstąpienia nie przewiduje (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2010 r., sygn. akt I CSK 595/09).

Sprzedaż udziałów w sp. z o.o. – odpowiedzialność sprzedającego za wartość spółki

Jeżeli strony chcą uzgodnić zapłatę za nieprawdziwość określonego zapewnienia niezależnie od wykazania szkody w zwykłym rozumieniu, powinny precyzyjnie uregulować odrębny mechanizm gwarancyjny, jego przesłanki i wysokość świadczenia. Samo uniezależnienie odpowiedzialności od wiedzy sprzedającego nie usuwa automatycznie wymogu wykazania szkody, gdy roszczenie nadal opiera się na odszkodowaniu. Treść umowy powinna rozróżniać te konstrukcje.

We wskazanej powyżej sytuacji w umowie zbycia udziałów powinny znaleźć się precyzyjne postanowienia odnoszące się do tego, jak strony definiują szkodę i na czym konkretnie będzie polegało jej naprawienie przez sprzedającego (np. na zapłacie określonej z góry sumy) lub w jaki sposób podmiot trzeci ma obliczyć wysokość szkody.

Zbycie udziałów w spółce z o.o. – ograniczenia odpowiedzialności sprzedającego

Co do zasady w umowie sprzedaży udziałów, odpowiedzialność sprzedającego z tytułu nieprawdziwości (sprzeczności ze stanem faktycznym i prawnym) oświadczeń i zapewnień może zostać ograniczona w zakresie:

1. terminu na zawiadomienie sprzedającego o nieprawdziwościach oświadczeń i zapewnień,
2. terminu dochodzenia roszczeń przez kupującego,
3. kwoty minimalnej szkody uprawniającej do wystąpienia z roszczeniem lub kwoty maksymalnej szkody, do której odpowiada sprzedający.

W praktyce do umów sprzedaży udziałów bardzo często wprowadza się przesłankę „zgodnie z najlepszą wiedzą sprzedającego” – stwierdzenie to według przeważającego w doktrynie i orzecznictwie poglądu powoduje ograniczenie odpowiedzialności sprzedającego w sytuacji, gdy któreś z jego oświadczeń okaże się niezgodne ze stanem faktycznym / stanem prawnym. Sprzedający może wówczas argumentować, że o danym fakcie nie wiedział oraz, zachowując należytą staranność, nie mógł się o nim dowiedzieć. Prawdopodobnym jest, że wówczas jego odpowiedzialność gwarancyjna nie powstanie (tak przykładowo: A. Szlęzak, Representations and warranties w umowach poddanych prawu polskiemu, Przegląd Prawa Handlowego 2007/10, s. 8.)

Oczywiście odnosząc się do wskazanych powyżej możliwości ograniczeń odpowiedzialności po stronie sprzedającego, należy zwrócić uwagę, że nie istnieją „uniwersalne reguły”, które można by zastosować do każdej umowy sprzedaży udziałów. Każda umowa sprzedaży udziałów ze względu na szereg czynników jest bowiem inna, a zatem powyższe ograniczenia strony mogą określić w różny sposób. Istnieje również możliwość, aby wprowadzić postanowienia różnicujące ww. terminy oraz kwoty w odniesieniu do poszczególnych postanowień umowy. 

Sprzedaż udziałów w sp. z o.o. – zmiana w KRS

Po transakcji zainteresowani powinni zawiadomić spółkę i przedstawić dowód przejścia udziałów; zgodnie z art. 187 § 1 KSH od otrzymania tych dokumentów przejście jest skuteczne wobec spółki. Zarząd aktualizuje księgę udziałów i składa nową listę wspólników do sądu rejestrowego zgodnie z art. 188 KSH. Odrębnie trzeba ustalić, czy zmieniły się dane podlegające wpisowi do KRS: wpis nie obejmuje indywidualnie wszystkich wspólników. Do wniosku o zmianę wpisu stosuje się co do zasady termin 7 dni od zdarzenia uzasadniającego wpis, z uwzględnieniem przepisów szczególnych.

W praktyce niedopełnienie tego obowiązku może prowadzić do rozbieżności między stanem faktycznym a rejestrowym, co nie tylko może komplikować relacje z kontrahentami, lecz także może skutkować nałożeniem na spółkę grzywny, wszczęciem postępowania przymuszającego, a w skrajnych przypadkach – nawet rozwiązaniem spółki. Warto także pamiętać, że sąd rejestrowy może wezwać do uzupełnienia braków formalnych lub odrzucić wniosek, jeśli przedłożone dokumenty nie spełniają wymogów formalnych. Warto zatem zadbać o poprawność formalną dokumentów już na etapie przygotowywania umowy sprzedaży udziałów oraz ich późniejszego zgłaszania do KRS.

Należy także mieć na uwadze, że wniosek podlega opłacie. Opłata za zgłoszenie zmiany wspólników w KRS wynosi obecnie 250 zł.

Ile trwa wpis zmiany wspólnika w KRS? Z naszego doświadczenia wynika, że średni czas oczekiwania na aktualizację wpisu wynosi od dwóch tygodni nawet do dwóch miesięcy.

Podsumowanie

Z punktu widzenia inwestora zagranicznego zakup udziałów w spółce z o.o. w Polsce jest efektywnym sposobem wejścia na rynek, jednak wymaga znajomości lokalnych regulacji prawnych oraz praktyki obrotu.

Choć pozornie może wydawać się, że umowa sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością nie należy do skomplikowanych umów, w praktyce jednak nie zawsze tak jest. Umowy sprzedaży udziałów są często kilkunastostronicowymi dokumentami z szeregiem załączników, a rozbudowane postanowienia dotyczące oświadczeń i zapewnień składanych przez zbywcę oraz potencjalne ograniczenie odpowiedzialności zbywcy mogą stanowić kluczowe postanowienia w umowach.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na konieczność przeprowadzenia audytu prawnego spółki przed zawarciem umowy nabycia udziałów w spółce. Badanie due diligence powinno być kompleksowe, obejmować szereg kwestii, przede wszystkim prawnych, księgowych oraz podatkowych.

Przy zakupie udziałów spółka pozostaje odrębnym podmiotem i nadal odpowiada za swoje zobowiązania. Samo nabycie udziałów nie oznacza automatycznego osobistego przejęcia przez kupującego długów podatkowych czy pracowniczych spółki (art. 151 § 4 KSH). Ukryte zobowiązania mogą jednak obniżyć wartość inwestycji i zagrozić działalności spółki. Odrębnej oceny wymagają dodatkowe zobowiązania kupującego i odpowiedzialność wynikająca z innych pełnionych funkcji.

Dopiero wnioski z audytu prawnego spółki pozwolą na podjęcie przez potencjalnych nabywców racjonalnych i optymalnych decyzji inwestycyjnych oraz będą stanowić istotne czynniki wpływające na wycenę wartości udziałów w spółce.