Zakaz konkurencji w umowie B2B – zasady, przykłady, ryzyka prawne

Zakaz konkurencji w umowie B2B stanowi instrument prawny służący wyłączeniu albo ograniczeniu prowadzenia działalności konkurencyjnej w określonym zakresie, czasie i terytorium przez byłego współpracownika. W praktyce zakaz konkurencji może przybrać formę:

• postanowień umownych w umowie o współpracy,
• załącznika do umowy o współpracy, lub
• odrębnego dokumentu podpisywanego pomiędzy stronami, najczęściej określanego jako „umowa o zakazie konkurencji”.

Bez względu jednak na formę, skuteczność i ważność zakazu konkurencji oceniana jest według tych samych kryteriów prawnych, a zasady formułowania postanowień umownych pozostają te same.

Co istotne, polski porządek prawny odmiennie reguluje zasady dotyczące zakazu konkurencji w umowach B2B oraz w stosunkach pracy. Przepisy Kodeksu cywilnego ani żadnej innej ustawy nie odnoszą się wprost do zakazu konkurencji w umowie B2B. W konsekwencji jego treść może zostać ukształtowana w oparciu o tak zwaną zasadę swobody umów, o której stanowi art. 353¹ Kodeksu cywilnego, stanowiącą jeden z praktycznych przejawów konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z powołanym przepisem strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Stosunkiem prawnym, o którym mowa w przepisie może być także między innymi umowa o zakazie konkurencji.

Przyjęcie takiego model regulacji pozostawia stronom znaczną swobodę w konstruowaniu postanowień dotyczących zakazu konkurencji, co umożliwia profesjonalnym uczestnikom obrotu gospodarczego dostosowanie wzajemnych zobowiązań do konkretnych realiów rynkowych oraz wzajemnych potrzeb biznesowych. Istotne jednak, że swoboda ta nie ma jednak charakteru nieograniczonego, a art. 353¹ Kodeksu cywilnego wyznacza jednak granice dopuszczalnej treści postanowień umownych. W praktyce istotną rolę w prawidłowym skonstruowaniu zakazu konkurencji odgrywa bogate orzecznictwo sądów oraz ugruntowane stanowisko doktryny, które dostarczają wskazówek co do tego, jak formułować klauzule zakazu konkurencji, aby pozostawały one ważne i skuteczne w kontekście art. 353¹ Kodeksu cywilnego.

Celem niniejszej publikacji jest możliwie praktyczne przedstawienie wytycznych dotyczących tego jak przedsiębiorcy powinni formułować postanowienia o zakazie konkurencji, w oparciu o doświadczenie procesowe, orzecznictwo sądowe oraz poglądy doktryny. Jednocześnie, naszym celem jest zasygnalizowanie istotnych ryzyk prawnych w konstruowaniu postanowień o zakazie konkurencji.

Kiedy warto wprowadzić zakaz konkurencji w umowie B2B?

Oczywiście, nie da się udzielić jednej „uniwersalnej” odpowiedzi na to pytanie, przede wszystkim dlatego, że każda współpraca biznesowa ma inne uwarunkowania, cele, a w toku współpracy kontrahent uzyskuje dostęp do różnorodnych informacji, które powinna następnie chronić umowa o zakazie konkurencji. Co do zasady wprowadzenie zakazu konkurencji jest uzasadnione wtedy, gdy wymaga tego ochrona interesów dotychczasowego kontrahenta, między innymi w zakresie:

• szeroko pojętej tajemnicy przedsiębiorstwa (o czym szerzej napisaliśmy w tej publikacji),
• kluczowego know-how technologicznego lub organizacyjnego,
• relacji z klientami oraz bazy klientów,
• strategicznych informacji biznesowych i finansowych,
• modeli cenowych i polityki rabatowej,
• roadmap produktowych i planów rozwoju,
• architektury systemów, dokumentacji technicznej,
• procesów operacyjnych i metod działania stanowiących przewagę konkurencyjną,
• informacji o dostawcach, warunkach handlowych i strukturze kosztów,
• wyników analiz rynkowych, badań, testów i planowanych ekspansji,
• itd.

Zakaz konkurencji a dostęp do bazy klientów

Zakaz konkurencji znajduje również zastosowanie, gdy kontrahent ma dostęp do bazy klientów. Na przykład, jeśli kontrahent pracuje bezpośrednio z klientami przedsiębiorcy, wprowadzenie zakazu konkurencji uzupełnionego o zakaz pozyskiwania klientów (tzw. „non-solicitation”) jest zazwyczaj uzasadnione. Kontrahent w takim przypadku ma dostęp do danych klientów oraz relacji biznesowych, które stanowią istotną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Swobodne korzystanie z tych informacji po zakończeniu współpracy może realnie narazić przedsiębiorcę na utratę klientów. Łatwo bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której po zakończeniu współpracy kontrahent nawiązuje bezpośredni i nieograniczony kontakt z dotychczasowymi klientami przedsiębiorcy i oferuje im analogiczne lub konkurencyjne usługi, wykorzystując wiedzę zdobytą w trakcie pierwotnej współpracy.

Zakaz konkurencji a dostęp do informacji wrażliwych o charakterze technologicznym

Innym przykładem będzie sytuacja, gdy kontrahent współtworzy projekt i dysponuje dostępem do wrażliwych informacji, przykładowo o charakterze technologicznym, bądź ma realny wpływ na kierunek rozwoju biznesu. Wówczas, w sytuacji, gdy powstanie konflikt pomiędzy kontrahentem a przedsiębiorcą, bez względu na jego źródło i ocenę, która ze strona ma rację lub współpraca po prostu zakończy się, kontrahent może podjąć próbę „przejścia do konkurencji z gotowym projektem w głowie”. Może oznaczać to w praktyce transfer informacji stanowiących o przewadze konkurencyjnej do podmiotu trzeciego, w oparciu o wiedzę, koncepcje i rozwiązania wypracowane w toku pierwotnej współpracy. W tego typu zakaz konkurencji, oczywiście odpowiednio dostosowany do charakteru współpracy (o czym mowa poniżej) może stanowić uzasadniony instrument ochrony interesu gospodarczego przedsiębiorcy.

Zakaz konkurencji a szkolenia, kursy, certyfikacje kontrahenta

Kolejnym przykładem może być sytuacja, gdy przedsiębiorca inwestuje w rozwój swojego partnera biznesowego, przykładowo finansując jego szkolenia, kursy, zapewniając certyfikacje, bądź poświęcając znaczne środki finansowe na onboarding w know-how spółki. W praktyce w przedsiębiorstwach opartych na kapitale ludzkim i specjalistycznych kompetencjach, tego rodzaju inwestycje są dość powszechne, a niejednokrotnie nakłady finansowe związane z podjęciem tych działań są znaczne. Wprowadzenie zakazu konkurencji w tego typu relacji biznesowej znajduje uzasadnienie z uwagi na konieczność zabezpieczenia zwrotu z inwestycji. Oczywiście, zakaz konkurencji nie może mieć charakteru „odwetowego” względem kontrahenta i powinien zostać sporządzony z zachowaniem zasad, o których mowa w dalszej części publikacji.

Kiedy nie należy wprowadzać zakazu konkurencji?

Z drugiej strony, z naszej praktyki wynika, że wielokrotnie kontrahentom narzucany jest zakaz konkurencji z uwagi na to, że „w naszej branży tak się robi”, „taki jest standard rynkowy”, „będzie to chroniło naszą spółkę”. Wydaje się jednak, że tego typu podejście nie jest prawidłowe i może zwiększać ryzyko sformułowania klauzuli konkurencji w sposób nieprecyzyjny, za szeroki, identyczny w każdej umowie o współpracy, bez względu na zakres zobowiązań stron, czy zawierający inne nieprawidłowości opisane w dalszej części tekstu.

W praktyce biznesowej tego typu postanowienia mogą przynieść więcej szkody niż pożytku, przede wszystkim z uwagi na to, że nie chronią realnego interesu przedsiębiorcy, psują relacje biznesowe, w praktyce mogą być prawnie nieegzekwowalne, zwiększając przy tym ryzyko sporów i generując niepotrzebne koszty obsługi prawnej. Wydaje się bowiem, że każde postanowienie umowne, w tym postanowienia o zakazie konkurencji, powinno mieć swoje uzasadnienie gospodarcze i prawne. Umowy nie powinny być formułowane w sposób schematyczny, powtarzalny dla wszystkich kontrahentów, tym bardziej z uwagi na to, że „w naszej branży (bez względu na branżę) jakąś umowę o zakazie konkurencji trzeba przecież podpisać”.

Wydaje się, że każdorazowo przed podjęciem decyzji o uwzględnieniu klauzuli o zakazie konkurencji w umowie przedsiębiorca powinien odpowiedzieć na dwa pytania:

• jaki interes chronię?
• jaką realną szkodę poniosę bez zawarcia umowy o zakazie konkurencji?

Jeśli odpowiedzi na powyższe pytania nie nasuną się automatycznie, prawdopodobnie wprowadzenie zakazu konkurencji będzie zbędne i potencjalnie może doprowadzić do niepotrzebnych komplikacji prawnych.

Czy zakaz konkurencji w umowie B2B może być nieodpłatny?

Jak zostało wskazane powyżej, ukształtowanie zakazu konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami opiera się o art. 353¹ Kodeksu Cywilnego, dającym znaczną swobodę stronom w określeniu wzajemnych zobowiązań stron, a zatem zezwalającym na potencjalną „nierówność” w ukształtowaniu stosunku prawnego. Nie istnieje zatem przepis prawny, który przewidywałby obowiązek uiszczenia  wynagrodzenia z tytułu zakazu konkurencji po zakończeniu współpracy pomiędzy przedsiębiorcami – w przeciwieństwie do tego jak ma to miejsce przy zakazie konkurencji dotyczącym byłego pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę, co reguluje art. 101² § 3 Kodeksu pracy.

W praktyce znajdzie to odzwierciedlenie w sytuacji, gdy strona, na którą nakłada się zakaz konkurencji może uznać przykładowo, że wynagrodzenie otrzymywane w trakcie obowiązywania umowy o współpracy jest na tyle korzystne, iż zrekompensuje darmowy zakaz konkurencji przez pewien okres czasu po zakończeniu obowiązywania umowy o współpracy. Oczywiście tego typu konstatacja musi być świadomym i dobrowolnym wyrazem woli strony, a nie przykładowo nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej kontrahenta.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„Zauważyć należy, że obie strony były przedsiębiorcami, w granicach przysługującej im kompetencji indywidualnie ukształtowały rozkład praw i obowiązków, dostosowując go i zmieniając w trakcie realizacji umowy. Klauzula konkurencyjna bez ekwiwalentu, przy zastrzeżeniu kary umownej za jej naruszenie, mimo braku symetrii nie traci sensu gospodarczego i mieści się w granicach lojalności kontraktowej. Zleceniobiorca nie był słabszą stroną, a uzyskana przez niego wiedza zagrażała interesom ekonomicznym powoda w wypadku wykorzystania jej w interesie innego przedsiębiorcy. Nie można przyjąć niezgodności takiego ukształtowania praw obowiązków w klauzuli konkurencyjnej z aksjologią leżącą podstaw stosunków cywilnoprawnych w obrocie gospodarczym” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt V CSK 30/13).

W niektórych orzeczeniach wskazuje się jednak, że zakaz konkurencji, który jest nieodpłatny, a przy tym jednocześnie długotrwały i ograniczający, bądź wręcz wykluczający możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, może zostać uznany za sprzeczny z art. 353¹ Kodeksu Cywilnego. Dlatego też wydaje się, że każdorazowo przed podjęciem decyzji w zakresie tego czy zakaz konkurencji ma wiązać się z odszkodowaniem (a jeśli tak to w jakiej wysokości) czy też nie, warto przeanalizować nie tylko kwestię samej odpłatności, lecz spojrzeć szerzej na stan faktyczny. Czynnikami, które na pewno należy rozważyć będą:

• branża, w której działa kontrahent,
• skala i zakres zakazu konkurencji (przedmiotowego i terytorialnego),
• okres obowiązywania zakazu konkurencji,
• stopień ingerencji w możliwość dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przez kontrahenta / stopnia ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej .

Nieskuteczna może być także w wielu przypadkach próba „obejścia” zakazu konkurencji poprzez uwzględnienie symbolicznego wynagrodzenia, nieodzwierciedlającego realnego ciężaru ograniczenia nakładanego na kontrahenta.

Jak określić zakres zakazu konkurencji w umowie B2B?

Jednym z najczęściej popełnianych przez przedsiębiorców błędów jest sformułowanie zakazu konkurencji w sposób nieprecyzyjny, uznając, że kontrahent zobowiązany jest do powstrzymania się od podejmowania „wszelkich form działalności, która może zostać uznana za konkurencyjną wobec przedsiębiorcy”. Tego typu postanowienie umowne, z uwagi na ogólność i arbitralność w interpretacji, najprawdopodobniej nie spełni swojego celu i nie uchroni interesu przedsiębiorcy, nawet w świetle liberalnych zasad swobody umów wynikających z art. 353¹ Kodeks cywilnego.

Aby zakaz konkurencji był skuteczny, musi zostać zatem sformułowany w sposób umożliwiający jego jednoznaczną interpretację i egzekwowanie. W przeciwnym razie może pozostawiąc tak znaczne pole do interpretacji, iż sąd może ocenić, że strony nie do końca w zasadzie wiedzą jakie konkretne działania chciały objąć zakazem.

Jak określić co należy rozumieć przez „działania konkurencyjne”?

Strony powinny przede wszystkim zdefiniować co należy rozumieć przez „działania konkurencyjne”. W tym zakresie rekomendowane jest aby odnieść się do konkretnych usług, produktów, bądź działań, które co do zasady wprost pokrywają się z charakterem i profilem działalności przedsiębiorcy albo realnie z nim konkurują. Tytułem przykładu:

„Działalnością konkurencyjną jest świadczenie usług programistycznych obejmujących tworzenie i wdrażanie aplikacji webowych w językach Python i JavaScript dla klientów działających w branży finansowej (fintech)”.

Przy przyjęciu tak wąsko określonego zakresu „działań konkurencyjnych”, wydaje się, że analiza tego które konkretne usługi są objęte zakazem konkurencji nie pozostawia wątpliwości. Z drugiej strony, przedsiębiorca pozostaje w pełni zdolny do prowadzenia pozostałej działalności gospodarczej, niezwiązanej z określonymi w zakazie usługami, co zmniejsza ryzyko uznania klauzuli za nadmiernie restrykcyjną.

Wobec jakich podmiotów powinien obowiązywać zakaz konkurencji?

Kolejnym błędem, który regularnie pojawia się w analizowanych przez nas umowach o zakazie konkurencji, jest objęcie zakazem „wszelkich podmiotów działających na rynku”. Podejście to jest jednak również błędne i może również skutkować uznaniem postanowienia o zakazie konkurencji za niezgodne z prawem.

Wydaje się, że w praktyce zakaz konkurencji powinien obejmować nie „wszystkie firmy na rynku”, lecz następujące grupy podmiotów:

1. bezpośredni konkurenci przedsiębiorcy – zakaz może obejmować podmioty, które oferują identyczne lub podobne produkty bądź usługi w tym samym segmencie rynku, tj. produkty bądź usługi „konkurencyjne” – w literalnym rozumieniu tego słowa. W praktyce dobrą praktyką może być także dołączenie do umowy o zakazie konkurencji listy tych konkretnych przedsiębiorców, co jednoznacznie je zidentyfikuje,

2. klienci przedsiębiorcy – w tym zakresie kontrahent może powstrzymywać się od świadczenia usług bądź sprzedaży produktów na rzecz klientów, którzy korzystali z usług lub produktów przedsiębiorcy w trakcie obowiązywania umowy B2B,

3. podmioty działające w określonym segmencie rynku – w przypadku branż specjalistycznych lub niszowych zakaz konkurencji można zawęzić do konkretnego segmentu rynku, np. „oprogramowania do zarządzania projektami w modelu SaaS dla branży IT”, tak aby klauzula była proporcjonalna.  

Tytułem przykładu, postanowienie może przyjąć następująca treść:

„Kontrahent zobowiązuje się powstrzymywać od świadczenia usług wobec podmiotów działających w zakresie produkcji i dystrybucji gotowych przekąsek zdrowotnych dla konsumentów detalicznych”.

Jak długo powinien obowiązywać zakaz konkurencji w umowie B2B?

Ponownie, ani w orzecznictwie, ani w praktyce biznesowej nie istnieje jeden „optymalny” i „niepodważalny” na drodze sądowej okres w jakim może czy powinien obowiązywać zakaz konkurencji. Ustalenie okresu obowiązywania zakazu konkurencji „z automatu” przy każdej umowie o współpracy (np. zawsze 12 albo 24 miesiące), bez analizy konkretnego stanu faktycznego, zwiększa jednak ryzyko uznania klauzuli za nadmiernie restrykcyjną i sprzeczną z zasadą swobody umów.

Wynika to z faktu, że każdy zakaz konkurencji chroni interesy biznesowe o odmiennej wadze gospodarczej – inna jest bowiem wartość informacji o charakterze technologicznym, know-how czy relacji z klientami. Odmienny bywa także kontekst biznesowy współpracy, skala zaangażowania kontrahenta oraz tempo dezaktualizacji chronionych informacji. Lista klientów może bowiem dezaktualizować się znacznie szybciej niż na przykład wiedza technologiczna czy know-how kontrahenta.

Generalnie jednak, wydaje się że niezgodne z zasadami współżycia społecznego będzie zobowiązanie kontrahenta do niepodejmowania działalności konkurencyjnej w okresie kilku lat po zakończeniu obowiązywania umowy bez zobowiązania do uiszczenia ekwiwalentu pieniężnego za ten okres.  Jednocześnie w przypadku, gdy zobowiązanie kontrahenta do przestrzegania zakazu konkurencji jest odpłatne, okres może być dłuższy niż w sytuacji, gdy nie jest wypłacane odszkodowanie z tytułu przestrzegania zobowiązania.

W orzecznictwie podkreśla się także, że nałożenie zakazu konkurencji po ustaniu umowy o współpracy może w niektórych przypadkach prowadzić do czasowego wyłączenia kontrahenta z rynku pracy w zakresie posiadanych kwalifikacji zawodowych. Jeżeli dana osoba posiada kompetencje wąsko wyspecjalizowane (na przykład jest dietetykiem klinicznym), to objęcie jej zakazem prowadzenia działalności w tym obszarze de facto wymusza przekwalifikowanie się na inny zawód. Proces ten siłą rzeczy wymaga czasu, w którym dana osoba nie jest w stanie efektywnie wykonywać działalności zarobkowej. Co więcej, związany jest często ze znacznymi kosztami.

W konsekwencji, sądy zwracają uwagę, że ocena dopuszczalności nieodpłatnego zakazu konkurencji po zakończeniu współpracy powinna uwzględniać realny wpływ takiego ograniczenia na możliwość wykonywania działalności gospodarczej zgodnej z wykształceniem, umiejętności i doświadczeniem kontrahenta. Jeżeli zakaz konkurencji faktycznie pozbawia go możliwości zarobkowania w dotychczasowym zawodzie, może zostać uznany za nadmiernie restrykcyjny i sprzeczny z zasadą swobody umów.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„Nie można bowiem uznać, aby zgodne było z zasadami współżycia społecznego zobowiązanie zleceniobiorcy do niepodejmowania działalności konkurencyjnej przez trzy lata po ustaniu umowy, bez jakiegokolwiek ekwiwalentu” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2003 r., sygn. akt III CKN 579/01).

Jak określić zakres terytorialny zakazu konkurencji w umowie B2B?

Postanowienie o zakazie konkurencji w umowie B2B powinno każdorazowo precyzować zakres terytorialny ograniczenia, tj. obszar geograficzny, na którym kontrahent nie może prowadzić działalności konkurencyjnej po ustaniu współpracy. Zakres ten może być określony wąsko, przykładowo poprzez wskazanie konkretnego miasta lub województwa albo szerzej, obejmując swoim zakresem terytorium całego państwa, a w niektórych modelach biznesowych nawet wybrany region świata (przykładowo: Europę Środkowo-Wschodnią, choć wydaje się, że w tym przypadku należy doprecyzować jakie konkretnie państwa obejmuje ten termin).

Im szerzej jednak zostanie sformułowany zakres terytorialny, tym bardziej kontrahent będzie wyeliminowany z rynku. W konsekwencji, umowa o zakazie konkurencji obejmująca zakres całej Polski może być stosunkowo łatwa do podważenia z uwagi na to, że w praktyce może doprowadzać do sytuacji, gdy podmiot nie może prowadzić działalności gospodarczej. W szczególności będzie miało to znaczenie w sytuacji, gdy zobowiązanie do powstrzymywanie się od działań konkurencyjnych nie będzie rekompensowane odszkodowaniem.

Praktyczną kwestią jaka często pojawia się w związku z obszarem obowiązywania zakazu konkurencji jest czy terytorium obowiązywania zakazu konkurencji może zostać określone szerzej niż obszar, na którym przedsiębiorca aktualnie prowadzi działalność operacyjną. Wydaje się, że co do zasady może tak być, natomiast (ponownie) tego typu rozszerzenie zakazu powinno mieć realne i obiektywnie weryfikowalne uzasadnienie gospodarcze. W praktyce uzasadnieniem dla szerszego zakresu terytorialnego mogą być w szczególności okoliczności takie jak:

• rzeczywisty obszar działalności grupy kapitałowej, do której należy przedsiębiorca,
• rozpoczęta lub będąca na zaawansowanym etapie realizacji ekspansja zagraniczna (przykładowo w postaci zawartych bądź negocjowanych umów z partnerami w innych państwach),
• charakter rynku właściwego (np. rynek transgraniczny, regionalny, a nie polski),
• model biznesowy oparty na świadczeniu usług lub sprzedaży produktów na rynkach międzynarodowych.

Jednocześnie, nawet w takich przypadkach zakres terytorialny zakazu konkurencji powinien pozostawać proporcjonalny do rzeczywistego ryzyka naruszenia interesów przedsiębiorcy. Sam fakt spełnienia którejś z ww. przesłanek nie będzie uzasadniał automatycznie objęcia zakazem konkurencji całego obszaru działalności grupy, jeżeli kontrahent faktycznie nie miał dostępu do informacji, klientów lub projektów realizowanych na tych rynkach. Tytułem przykładu, jeśli grupa kapitałowa działa na terenie całej Europy, a przedstawiciel handlowy odpowiedzialny był za rynek brytyjski, nieuzasadnione będzie objęcie go zakazem konkurencji obejmującym całą Europę. W takim przypadku racjonalnym i proporcjonalnym rozwiązaniem byłoby ograniczenie zakresu terytorialnego wyłącznie do rynku, na którym kontrahent faktycznie działał i do którego posiadał dostęp operacyjny.

Podsumowanie

Zakaz konkurencji w relacjach B2B może być skutecznym instrumentem ochrony interesów przedsiębiorcy, ale wyłącznie wtedy, gdy jest przemyślany, proporcjonalny i precyzyjnie skonstruowany. Choć pozornie może wydawać się, że zakaz konkurencji powinien znaleźć się w każdej umowie B2B, stanowisko to jest wadliwe. Mechaniczne powielanie klauzul „bo tak się robi w branży” w praktyce zwiększa ryzyko nieważności lub niewykonalności postanowień oraz eskalacji sporów z kontrahentami.