Umowa na wyłączność z pośrednikiem nieruchomości – najczęstsze problemy prawne

Umowa na wyłączność z pośrednikiem nieruchomości, określana także często jako umowa z klauzulą wyłączności, umowa z zastrzeżeniem wyłączności,bądź umowa zamknięta (w przeciwieństwie do umowy otwartej), stanowi jedną z częstszych form współpracy na rynku nieruchomości. Tego rodzaju kontrakt jest szczególnie preferowany przez profesjonalnych pośredników, którzy inwestując znaczne środki w marketing i promocję oferowanej nieruchomości, chcą zabezpieczyć swoje prawo do prowizji.

Cechą charakterystyczną umowy na wyłączność jest zagwarantowanie pośrednikowi wyłącznego prawa do oferowania określonej nieruchomości przez określony w umowie czas. Oznacza to, że tylko ten jeden konkretny pośrednik ma prawo reprezentować, najczęściej, właściciela (sprzedającego lub wynajmującego) w procesie sprzedaży lub najmu. W praktyce oznacza to, że pośrednik – jako jedyny – może prezentować nieruchomość potencjalnym klientom, a właściciel nie może korzystać równolegle z usług innych agencji. Innymi słowy, pośrednik zyskuje czasową wyłączność na dysponowanie ofertą klienta.

Główną przyczyną zawierania umów na wyłączność jest chęć zabezpieczenia inwestycji ponoszonych przez pośrednika. Skoro agent angażuje swój czas, zasoby, a często również środki finansowe (np. na profesjonalną sesję zdjęciową, promowanie oferty w płatnych kanałach czy organizację prezentacji, itd.), oczekuje gwarancji, że jego wysiłki nie zostaną zniweczone przez równoległą współpracę właściciela z innymi agencjami. Kluczowe znaczenie ma precyzyjne sformułowanie klauzuli wyłączności, a w przypadku umów zawieranych z konsumentami – także dostosowanie jej do wymogów wynikających z przepisów o ochronie praw konsumenta.

Zawarcie umowy na wyłączność wiąże się jednak z ryzykami prawnymi, szczególnie po stronie właściciela, a same umowy wzbudzają często wiele kontrowersji, w szczególności w sytuacja zawarcia umowy z konsumentem. Przykładowo, wiele umów z klauzulą wyłączności przewiduje obowiązek zapłaty wynagrodzenia nawet wtedy, gdy właściciel sam znajdzie kupca (lub najemcę), a nawet w sytuacji, gdy transakcja zostanie zawarta po zakończeniu okresu obowiązywania umowy, lecz z osobą, która zapoznała się z ofertą w trakcie jej trwania. W wielu sytuacjach tego typu postanowienia mogą stanowić klauzule abuzywne, a zatem nie wiązać konsumentów.

Warto także pamiętać, że w zakresie klauzul wyłączności w umowach pośrednictwa inne zasady obowiązują w relacjach z konsumentami, a inne w przypadku umów zawieranych między przedsiębiorcami. Właściciel działający w ramach działalności gospodarczej (np. inwestor, deweloper) nie może korzystać z ochrony przysługującej konsumentom.

Celem niniejszego opracowania jest uporządkowanie wiedzy na temat umów na wyłączność w obrocie nieruchomościami oraz omówienie najczęstszych wątpliwości i ryzyk prawnych związanych z ich zawieraniem.

Prawo do zastrzeżenia wyłączności przez pośrednika w świetle przepisów Kodeksu cywilnego

Choć w obecnym stanie prawnym brak jest ogólnej, abstrakcyjnej definicji „wyłączności” jako instytucji prawnej, aby lepiej zrozumieć co należy interpretować jako „wyłączność, można odnieść się do dwóch przepisów kodeksu cywilnego.

Przede wszystkim do art. 550 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: jeżeli w umowie sprzedaży zastrzeżona została na rzecz kupującego wyłączność bądź w ten sposób, że sprzedawca nie będzie dostarczał rzeczy określonego rodzaju innym osobom, bądź też w ten sposób, że kupujący będzie jedynym odprzedawcą zakupionych rzeczy na oznaczonym obszarze, sprzedawca nie może w zakresie, w którym wyłączność została zastrzeżona, ani bezpośrednio, ani pośrednio zawierać umów sprzedaży, które mogłyby naruszyć wyłączność przysługującą kupującemu.

Choć przepis ten odnosi się bezpośrednio do umowy sprzedaży, to w kontekście umowy pośrednictwa należy go interpretować w ten sposób, że zawarcie umowy z klauzulą wyłączności na rzecz konkretnego pośrednika wyklucza możliwość podejmowania przez klienta – zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio – działań skutkujących zawarciem umowy dotyczącej nieruchomości z pominięciem pośrednika, z którym zawarto umowę wyłączną. Przepis ten przewiduje jednocześnie, że naruszenie klauzuli wyłączności powoduje powstanie po stronie naruszającej klauzulę wyłączności (tj. klienta pośrednika) odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szerszy komentarz w tym zakresie przedstawiono poniżej.

Kolejnym przepisem odnoszącym się do wyłączności jest  art. 761 § 2 k.c. dotyczący umowy agencyjnej, zgodnie z którym: jeżeli agentowi zostało przyznane prawo wyłączności w odniesieniu do oznaczonej grupy klientów lub obszaru geograficznego, a w czasie trwania umowy agencyjnej została bez udziału agenta zawarta umowa z klientem z tej grupy lub obszaru, agent może żądać prowizji od tej umowy. Dający zlecenie obowiązany jest w rozsądnym czasie zawiadomić agenta o zawarciu takiej umowy. Wyłączność na gruncie umowy agencyjnej ma zatem  konkretne skutki prawne, które mogą prowadzić do powstania roszczenia pieniężnego (o prowizję), nawet jeśli agent nie uczestniczył w zawarciu umowy.

Należy jednak pamiętać, że automatyczne przenoszenie konsekwencji wynikających z art. 761 § 2 k.c. na inne umowy może być nadużyciem, jeśli brak jest podstawy kontraktowej (np. brak wyraźnego postanowienia w umowie pośrednictwa) lub jeśli umowa z zastrzeżeniem wyłączności została zawarta z konsumentem, wobec którego stosuje się dodatkowe kryteria oceny postanowień umownych (art. 385¹ i następne k.c.).

W kontekście powyższych przepisów, pojawia się zatem następujące pytanie praktyczne:  

Czy pośrednikowi należy się prowizja, jeśli właściciel zawarł umowę na wyłączność, lecz sprzedał nieruchomość samodzielnie?

Często spotykanym poglądem jest przekonanie, że w przypadku zawarcia umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zawierającej klauzulę wyłączności, pośrednikowi należy się prowizja nawet wtedy, gdy właściciel sprzeda nieruchomość samodzielnie, tj. bez udziału pośrednika. Wydaje się jednak, że stanowisko to, choć popularne wśród przedstawicieli branży pośrednictwa, jest błędne, w szczególności, gdy klientem agencji jest konsument.

W praktyce dochodzi bowiem wówczas do sytuacji, gdy pośrednik domaga się zapłaty wynagrodzenia za czynności, których w rzeczywistości nie wykonał, tj. nie doprowadził do zawarcia umowy przez skojarzenie stron (sprzedający – kupujący, bądź wynajmujący – najemca), nie uczestniczył w negocjacjach, ani nie wykonał innych działań objętych zakresem umowy pośrednictwa. Pomimo tego, oczekuje pełnej zapłaty uzgodnionej prowizji, opierając swoje roszczenie o klauzulę wyłączności na oferowanie nieruchomości.

Wydaje się jednak, że tego rodzaju roszczenia będą sprzeczne z brzmieniem art. 385³ pkt 22 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności przewidują obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta (czyli pośrednika). Zgodnie z przepisem, nie jest zatem dopuszczalne, aby konsument był zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia, jeżeli druga strona – czyli pośrednik – nie wykonała swojego zobowiązania, jakim jest m.in. doprowadzenie do zawarcia umowy z kontrahentem.

Tym samym prawdopodobne jest, że postanowienie, które przewiduje obowiązek zapłaty prowizji wyłącznie na podstawie samego faktu zawarcia transakcji przez właściciela (bez jakiegokolwiek udziału pośrednika), może zostać uznane za niedozwolone klauzule umowne w relacjach z konsumentami. W konsekwencji będzie stanowiło postanowienie nieważne i nie będzie wiązało konsumenta. Sytuacja ta może występować w szczególności, gdy pośrednik nie udowodni, że w jakikolwiek sposób przyczynił się do finalizacji transakcji.

Warto w tym kontekście także zauważyć, że umowa pośrednictwa na wyłączność daje pośrednikowi wyłączność na świadczenie usług pośrednictwa sprzedaży (bądź najmu), a nie wyłączność na sprzedaż (lub najem) nieruchomości jako takiej. Jej istotą jest zatem zakaz angażowania innych pośredników nieruchomości oraz ograniczenie samodzielnych działań właściciela w zakresie korzystania z usług konkurencyjnych agencji, a nie odebranie mu prawa do samodzielnego zawarcia umowy sprzedaży. To rozróżnienie wydaje się być kluczowe, choć jak zostało wyżej wskazane, wiele może zależeć od treści zobowiązań umownych i stanu faktycznego danej sprawy.

Powyższy pogląd utrwalił się w orzecznictwie sądów powszechnych.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„Skoro istotą umowy pośrednictwa jest stworzenie przez pośrednika sposobności i możliwości zawarcia przez kontrahentów umowy kupna-sprzedaży nieruchomości i wówczas nabywa on prawo do wynagrodzenia, w sprzeczności z właściwością stosunku prawnego pozostawałoby uznanie za dopuszczalne przyznania prawa do wynagrodzenia pośrednikowi w przypadku każdej transakcji z jakimkolwiek kontrahentem pozostającym poza zakresem działań pośrednika. Brak w takiej sytuacji podstawowego elementu właściwego umowie pośrednictwa, tj. skojarzenia kontrahentów” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, V Wydział Cywilny, z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. akt VI ACa 838/12).

„Klauzula wyłączności, o której mowa w art. 180 ust. 3a ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z art. 550 KC nie uprawnia natomiast do żądania prowizji, jeżeli w toku postępowania o zapłatę zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku, I Wydział Cywilny, z dnia 30 kwietnia 2009 r., sygn. akt I ACa 249/09).

„Podzielić należy pogląd Sądu Rejonowego, iż klauzula wyłączności, która została zawarta w umowie łączącej strony, nie upoważniała powódki do żądania prowizji, bowiem w toku postępowania wykazano, że do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości, należącej do pozwanych, doszło wskutek ich samodzielnych działań” (wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku, IV Wydział Cywilny Odwoławczy, z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt IV Ca 178/15).

Roszczenia pośrednika nieruchomości w sytuacji naruszenia wyłączności przez klienta

Jak zostało wyżej wskazane, wyłączność daje pośrednikowi prawo do wyłącznego podejmowania działań na rzecz klienta, z zakazem angażowania innych pośredników. Pojawia się zatem praktyczne pytanie: czego pośrednik może domagać się od klienta w sytuacji naruszenia przez klienta zastrzeżonej w umowie najmu wyłączności? Pośrednikowi przysługują wówczas dwa roszczenia wobec nielojalnego klienta.

1. Roszczenie o zapłatę kary umowna w przypadku naruszenia klauzuli wyłączności

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Innymi słowy, kara umowna stanowi określoną kwotę, którą zobowiązany, tj. klient pośrednika musi zapłacić pośrednikowi w przypadku naruszenia postanowień umowy, niezależnie od wysokości szkody, którą poniósł agent. Rozwiązanie to stanowi skuteczne narzędzie zabezpieczające interesy pośrednika, upraszczając dochodzenie roszczeń oraz eliminując konieczność wykazywania wysokości poniesionej szkody.

Zabezpieczanie klauzuli wyłączności poprzez zastosowanie mechanizmu kary umowne stanowi bardzo powszechną praktykę. Należy jednak mieć na uwadze następujące kryteria:

• proporcjonalność kary umownej – kara umowna powinna być proporcjonalna do wysokości wynagrodzenia pośrednika przewidzianego w umowie pośrednictwa. W sytuacji, gdy umowa będzie zawierała karę umowną, przykładowo, w wysokości dwu-, trzy-, czy wielokrotnej wysokości prowizji, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że tego typu postanowienie może zostać zakwestionowane przez sąd jako klauzula abuzywna niewiążąca konsumenta. Przykładowo w decyzji nr RGD 18/2013 z dnia 19 listopada 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zakwestionował klauzulę, która nakładała karę umowną w wysokości podwójnego wynagrodzenia;

• zachowanie równowagi praw i obowiązków stron umowy pośrednictwa, tj. pośrednika i klienta poprzez umożliwienie dochodzenia roszczenia z tytułu kary umownej również przez klienta. Tego typu sytuacja wystąpi przykładowo: pośrednik odmówi obsługi oczekiwanej transakcji przez pośrednika, nie podejmie w ustalonym okresie działań reklamowo-marketingowych, nie będzie aktywnie poszukiwał potencjalnych nabywców / najemców, nie będzie regularne raportował klientowi o postępach w działaniach, itd. Co ciekawe, analiza decyzji wydanych przez Prezesa UOKiK wskazuje, że organ ten dopuszcza nałożenie na pośrednika kary umownej nawet w wysokości dwukrotnie przekraczającej tę, którą klient miałby zapłacić pośrednikowi za naruszenie klauzuli wyłączność (przykładowo: decyzja Prezesa UOKiK nr RBG – 2/2015 z 15 stycznia 2015 r. )

2. Roszczenie odszkodowawcze w przypadku naruszenia klauzuli wyłączności

Drugą (choć wydaje się, że mniej korzystną) możliwością dla pośrednika nieruchomości będzie dochodzenie roszczenia odszkodowawczego z tytułu nienależytego wykonania umowy przez klienta, tj. naruszenia klauzuli wyłączności.

Roszczenie to może być dochodzone w oparciu o art. 471 k.c., zgodnie z którym dłużnik (klient pośrednika) obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Co w praktyce może obejmować szkoda? Przede wszystkim wydatki poniesione przez pośrednika na czynności, które podjął wykonując umowę (tzw. damnum emergens), przykładowo:

• koszty działań marketingowych i reklamowych (np. ogłoszenia w mediach tradycyjnych i internetowych, kampanie reklamowe, banery reklamowe, przygotowanie materiałów promocyjnych),

• wydatki związane z organizacją i prowadzeniem prezentacji nieruchomości (np. wynajem przestrzeni, koszty dojazdu, opłaty za sesje fotograficzne czy wirtualne spacery),

• opłaty za usługi doradcze, prawne lub notarialne związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem transakcji.

Ponadto, szkoda pośrednika może obejmować tak zwane utracone korzyści (tzw. lucrum cessans), czyli potencjalny zysk, które pośrednik mógłby osiągnąć, gdyby umowa na wyłączność została wykonana przez klienta zgodnie z ustaleniami. W praktyce będzie to najczęściej prowizja od transakcji, która nie doszła do skutku wskutek naruszenia umowy przez klienta.

W wielu przypadkach problematyczne może być udowodnienie przez agencję szkody oraz jej wysokości, co nie występuje w przypadku roszczenia opartego na karze umownej. W ewentualnym procesie sądowym opartym o art. 471 k.c. pośrednik musi bowiem wykazać tzw. adekwatny związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy powstaniem szkody a działaniem klienta. Przykładowo będzie to związek pomiędzy zawarciem umowy pośrednictwa z inną osobą, wskutek czego nieruchomość została sprzedana innemu kontrahentowi niż temu wskazanemu przez pośrednika. Konieczne będzie również przedstawienie sądowi odpowiednich dowodów na potwierdzenie podniesionych okoliczności stanu faktycznego.

Wydaje się zatem, ze roszczenie oparte o karę umowna jest w praktyce łatwiejsze do wykazania, ponieważ nie wymaga udowadniania wysokości szkody ani związku przyczynowo-skutkowego między naruszeniem umowy a powstałą szkodą.

Klauzula wyłączności w umowie pośrednictwa z konsumentem – kiedy może być abuzywna?

W przypadku zawarcia umowy na wyłączność z podmiotem posiadającym status konsumenta w rozumieniu art. 22¹ k.c., pośrednik powinien mieć na uwadze, że konsumenta chronią zarówno przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące klauzul niedozwolonych (art. 385¹ i następne k.c), ustawa o prawach konsumentów, ale także pośrednio decyzje Prezesa UOKiK oraz orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, które kształtują standardy interpretacyjne przepisów i praktykę rynkową w relacjach z konsumentami.

Przede wszystkim, należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 385¹ § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne).

Sprzeczne z dobrymi obyczajami, o której mowa w powyższej definicji będą postanowienia umowne, które przykładowo są jednostronne, narzucają nieproporcjonalne obowiązki, wykluczają odpowiedzialność pośrednika, wywołują efekt zaskoczenia, itd. Analizując postanowienie, bierze się pod uwagę samą treść umowy, okoliczności jej zawarcia, a także to czy w sytuacji, gdyby umowa na wyłączność nie została zawarta na wzorze stosowanym przez pośrednika (czyli została uzgodniona z klientem, zindywidualizowana), konsument wówczas wyraziłby zgodę na postanowienie. W konsekwencji, wprowadzenie do wzorca umownego szablonowych klauzul bez możliwości ich negocjacji przez klienta może prowadzić do uznania ich za niedozwolone, a tym samym – bezskuteczne względem konsumenta.

Do rażącego naruszenia interesów dojdzie natomiast przykładowo w sytuacji, gdy postanowienie uniemożliwia dochodzenie roszczeń, narzuca wygórowaną karę umowną bez względu na stopień winy, przewiduje obowiązek zapłaty prowizji mimo braku jakiegokolwiek działania pośrednika, przenosi całe ryzyko transakcji na konsumenta, uniemożliwia lub znacznie utrudnia odstąpienie od umowy, itd. Tego rodzaju klauzule mogą również zostać uznane za niedozwolone, a tym samym – niewiążące konsumenta.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„Klauzula wyłączności nie może ograniczyć konsumenta w tym, żeby sam nie mógł podejmować czynności zmierzających do przeniesienia własności jego nieruchomości, ani w tym, żeby zawarł umowę z pominięciem pośrednika (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 4 października 2012 r., sygn. akt XVII AmC 600/12)

„W ocenie Sądu zawarta w § 5 umowy kara umowna w wysokości podwójnego wynagrodzenia należnego pośrednikowi, liczonego od ceny ofertowej, jest rażąco wygórowana. Narusza dobre obyczaje, kształtując stosunek zobowiązaniowy niezgodnie z zasadą równorzędności stron, prowadzi do nadużycia zaufania konsumenta w imię troski pośrednika o ochronę własnych interesów na koszt drugiej strony umowy. Powódka nie wykazała, aby zastrzeżone wynagrodzenie było adekwatne do kosztów i nakładu pracy, które poniosła w związku z zawieraną umową.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, V Wydział Cywilny, z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt V ACa 162/21).

Klauzula wyłączności w umowie pośrednictwa z przedsiębiorcą – liberalne zasady ochrony

Zawarcie umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami z podmiotem, który nie jest konsumentem, lecz prowadzi działalność gospodarczą, nie podlega reżimowi przepisów chroniących konsumentów przed klauzulami abuzywnymi, w szczególności art. 385¹ i nast. Kodeksu cywilnego. Zliberalizowane (względem ochrony konsumentów) zasady ochrony przedsiębiorcy jako strony umowy wynikają z przyjęcia przez ustawodawcę założenia, zgodnie z którym profesjonalista dysponuje odpowiednią wiedzą, doświadczeniem i zdolnością negocjacyjną, by świadomie kształtować treść umowy i oceniać ryzyko jej zawarcia. Tym samym – nie wymaga on ochrony analogicznej jak konsument. Rozróżnienie to funkcjonuje od lat w polskim i europejskim systemie prawnym i nie jest kwestionowane.

Zawierając umowę pośrednictwa z przedsiębiorcą, strony korzystają zatem z szerszej swobody kontraktowej, której granice wyznacza przede wszystkim art. 353¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem, strony mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Oznacza to, że w relacjach między profesjonalistami dopuszczalne są bardziej rygorystyczne i jednoznaczne postanowienia umowne, o ile nie naruszają one istotnych norm prawnych lub etycznych.

Praktyczny przykład z orzecznictwa:

„(…) W umowach opartych na wzajemnym zaufaniu, takich jak umowa zlecenia, strony mogą wyłączyć lub ograniczyć dopuszczalność jej wypowiedzenia bez ważnych powodów. Uznać trzeba, że dopuszczalne to jest także w umowie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zawartej na wyłączność na rzecz pośrednika. Taka umowa zawarta na czas nieokreślony korzystna jest dla obu stron, jednak korzyści te mogą zostać zniweczone przez możliwość wypowiedzenia umowy w każdej chwili i bez żadnego powodu. Szczególnie byłoby to niekorzystne dla pośrednika, który ponosiłby całkowite ryzyko finansowe takiego wypowiedzenia. Dlatego strony mogą umownie ograniczyć możliwość wypowiedzenia umowy pośrednictwa bez ważnych powodów. Takim ograniczeniem może być ustalenie kary umownej za wypowiedzenie umowy bez ważnego powodu.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2005 r., sygn. akt V CK 295/05)

Jakie postanowienia umowne powinna zawierać poprawnie i bezpiecznie skonstruowana umowa zawierająca klauzulę wyłączności?

Wydaje się, że generalną zasadą i kluczowym elementem poprawnie skonstruowanej umowy pośrednictwa z klauzulą wyłączności jest zapewnienie precyzji postanowień i równowagi stron, szczególnie gdy umowa zawierana jest z konsumentem. Pośrednik powinien zatem niejako wypośrodkować z jednej strony zabezpieczenie swojego interesu umownego, a z drugiej strony interesu klienta oraz każdorazowo zadbać o zgodność z przepisami prawa, a w szczególności przepisów dotyczących klauzul abuzywnych.

W szczególności wydaje się, że w umowie pośrednictwa na wyłączność powinny znaleźć się następujące elementy:

• Umowa na wyłączność powinna jasno określać, że jest umową na wyłączność a jej wzór powinien zostać wysłany klientowi przed jej zawarciem

Wydaje się, że warto już w samym tytule umowy na wyłączność w sposób jednoznaczny i widoczny, np. drukowanymi literami, wskazać, że podpisywany dokument stanowi „umowę pośrednictwa zawartą na wyłączność” a nie jedynie „umowę pośrednictwa”. Choć tytuł prawny dokumentu nie ma jako takiego znaczenia prawnego (istotna jest raczej jego treść), może zminimalizować to ryzyko, gdy klient w przyszłości będzie próbował zakwestionować postanowienia dotyczące wyłączności, powołując się na brak świadomości co do charakteru umowy, czy wręcz twierdząc, że klauzula wyłączności została przed nim przez pośrednika „ukryta”.

Dobrą praktyką jest także przekazanie klientowi projektu umowy na wyłączność mailem z odpowiednim wyprzedzeniem, najlepiej jeszcze przed prezentacją pierwszej nieruchomości. Zapewni to możliwość analizy umowy i sformułowania ewentualnych pytań w zakresie postanowień o wyłączności (lub innych elementów umowy pośrednictwa).

W praktyce jednak często umowy podpisywane są „na gorąco”, na miejscu – w oglądanym lokalu lub nawet przed lokalem – w trakcie lub przed prezentacją nieruchomości. Tego typu praktyka może budzić wątpliwości co do realnej możliwości zapoznania się z treścią umowy przez konsumenta, w tym z konsekwencjami wynikającymi z wprowadzenia klauzuli wyłączności, a także postanowień dotyczących kar umownych w przypadku naruszenia umowy.

W interesie pośrednika leży zatem zapewnienie, aby zawarcie umowy na wyłączność poprzedzone zostało transparentną i spokojną komunikacją, a klient miał możliwość swobodnego zapoznania się z treścią umowy, w tym z postanowieniami najbardziej dla niego prawnie doniosłymi. Wydaje się, że tego typu postanowieniem jest właśnie postanowienie o wyłączności. Należy przyjąć, że to nie tylko dobra praktyka biznesowa, lecz również zabezpieczenie przed ewentualnymi zarzutami dotyczącymi braku indywidualnego uzgodnienia postanowień, co w przypadku konsumentów może skutkować ich uznaniem za niedozwolone (abuzywne).

• Czas trwania umowy na wyłączność powinien być określony

Nie sposób oczywiście wskazać konkretnego „dozwolonego” okresu trwania umowy na wyłączność, z uwagi na to, że czas ten może różnić się, przede wszystkim w zależności od rodzaju i charakterystyki oferty. Wydaje się jednak, że w praktyce przyjmuje się, iż klauzula wyłączności nie powinna być zawierana na krócej niż trzy miesiące, z uwagi na to, że agencja pośrednictwa potrzebuje minimalnego czasu na przygotowanie i wdrożenie skutecznych działań marketingowych.Górną granicę jest często okres 12 miesięcy, choć oczywiście nie ma przeciwwskazań, aby strony ustaliły dłuższy lub krótszy czas – pod warunkiem, że jest to uzasadnione specyfiką oferty.

Wydaje się bowiem, że im bardziej „standardowy” lokal, na który istnieje duże zapotrzebowania rynku (przykładowo: dwupokojowe mieszkanie w średnim standardzie w mieście wojewódzkim), tym krótszy powinien być okres wyłączności. Natomiast przy lokalach nietypowych, luksusowych, posiadających oryginalne parametry, nieruchomościach komercyjnych, gdzie krąg zainteresowanych nabywców jest węższy, a wypromowanie wymaga poniesienia znacznych nakładów czasu i środków, zasadne może być ustalenie dłuższego czasu obowiązywania okresu wyłączności.

• Zakres zobowiązań pośrednika powinien zostać precyzyjnie określony

Umowa pośrednictwa z klauzulą wyłączności powinna w sposób możliwie precyzyjny określać zobowiązania agencji, a więc jasno wskazywać, jakie konkretne czynności i w jakich ramach czasowych zostaną podjęte w celu realizacji umowy. Chociaż oczywiste jest, że pośrednik nigdy nie może (a na pewno nie powinien) zagwarantować klientowi sfinalizowania transakcji, powinien jednak wskazać, jakie konkretne działania podejmie, aby realnie zwiększyć szanse zawarcia umowy z kontrahentem.

Przykładowo, samo sformułowanie w umowie, że wykonawca zobowiązuje się do „zamieszczenia ogłoszenia w określonych portalach, w tym w wersjach premium”, może okazać się niewystarczające, a w konsekwencji prowadzić do różnego rozumienia przez strony umowy zakresu zobowiązań agenta. W tym przypadku konieczne jest precyzyjne określenie, kiedy i na jakich konkretnie portalach (wskazując ich nazwy) ogłoszenia zostaną opublikowane, czy oraz w jaki sposób będą realizowane podbicia premium, a także w jakim czasie i przez jaki okres ogłoszenia będą widoczne.

Analogicznie, w przypadku postanowienia dotyczącego „przygotowania i zawieszenia banera reklamowego” strony powinny precyzyjnie określić, jaki baner (wymiary, materiały, treść) zostanie przygotowany, gdzie i kiedy zostanie zawieszony oraz na jaki okres, a także kto ponosi koszty związane z jego wykonaniem i montażem.

W zakresie „bieżącego raportowania klientowi o postępach działań” należy szczegółowo określić, jak często i w jakiej formie będą przekazywane raporty (np. mailowo, telefonicznie), jakie konkretne informacje będą w nich zawarte (np. liczba zamieszczonych ogłoszeń, statystyki wyświetleń, reakcje odbiorców) oraz w jaki sposób klient będzie mógł zgłaszać uwagi lub pytania dotyczące realizacji usługi.

• Precyzyjne określenie sankcji za naruszenie klauzuli wyłączności

Umowa na wyłączność powinna zawierać możliwie precyzyjne postanowienia dotyczące sankcji za naruszenie klauzuli wyłączności przez klienta pośrednika. Jak wskazano powyżej, zasadniczo sankcją będzie możliwość dochodzenia kary umownej. W związku z tym istotne jest, aby klauzula o karze umownej precyzowała przede wszystkim:

• wysokość kary umownej,
• okoliczności, kiedy kara umowna będzie należna,
• termin i sposób wypłaty kary umownej,
• to, czy pośrednik ma prawo dochodzić odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej, co zgodnie z art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy strony wyraźnie to zastrzegły.

Jednocześnie kara umowna powinna zostać sformułowana w sposób proporcjonalny oraz zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, tak aby uniknąć uznania jej za klauzulę niedozwoloną.

Podsumowanie

Umowa pośrednictwa z klauzulą wyłączności to często stosowany instrument na rynku nieruchomości. Umowa na wyłączność zapewnia pośrednikowi wyłączne prawo oferowania nieruchomości klienta przez określony czas, jednak jej stosowanie wiąże się z wieloma ryzykami prawnymi, zwłaszcza w relacjach z konsumentami. Pośrednik formułując umowę powinien mieć zawsze na uwadze między innymi kwestie związane z jego prawem do wynagrodzenia w sytuacji braku udziału w transakcji, zasadami naliczania kar umownych za naruszenie wyłączności, różnicami w ochronie konsumentów i przedsiębiorców, a także koniecznością precyzyjnego określenia obowiązków stron, czasu trwania umowy i mechanizmów raportowania. Szczególną uwagę zwraca się na potrzebę formułowania postanowień w sposób jasny, wyważony i zgodny z przepisami Kodeksu cywilnego odnoszącymi się do klauzul abuzywnych, co ma na celu ograniczenie ryzyka ich unieważnienia oraz zapewnienie uczciwości i przejrzystości relacji umownych.